Dans les relations internationales, en plus du recours à la force et à la contrainte de nature militaire, les sanctions sont apparues au cours du temps comme des mesures coercitives permettant de soumettre un État, un territoire ou une ville en le menant par exemple à la pénurie ou à l’isolement politique. De ce fait, elles constituent un moyen coercitif d’une nature moins brutale que ne l’est le recours à la force, s’imposant comme une alternative parfois aussi efficace .
Les sanctions internationales sont un instrument de politique étrangère à l’initiative d’États ou d’organisations internationales qui visent à contraindre, dissuader ou encore punir d’autres États, organisations, personnes physiques ou morales en raison de leurs actes ou de leurs comportements. Le Trésor Français les définit comme étant des instruments : visant à « interdire, ou restreindre, ou contraindre le commerce de biens, de technologies et de services ciblés et peuvent inclure des mesures de gel d’avoirs à l’égard de personnes liées au pays. Lorsque des mesures de gel d’avoirs sont prises, les fonds et ressources économiques, ainsi que les transactions, sont gelés » .
Les sanctions internationales sont apparues en tant que source de risque de non-conformité lorsque l’ONU a décelé un certain nombre d’entreprises internationales enfreignant les sanctions imposées à l’Irak dans le cadre du programme « pétrole contre nourriture ». Plusieurs entreprises multinationales de services pétrolier et gazier, d’ingénierie ou d’infrastructures ont par la suite été poursuivies et condamnées pour violation de sanctions.
Ces sanctions peuvent avoir plusieurs formes, soit économiques ou financières, dans ce cas, elles sont destinées à interdire d’exporter/d’importer des biens, des services ou des technologies, en direction de certains pays. Ce sont des embargos. Les produits touchés peuvent être de toutes natures, militaires, pétrole et dérivés, produits agricoles, biens à double usage, etc. Quand elles sont financières ces sanctions visent à interdire des opérations (de quelques natures que ce soit, crédits documentaires, garanties, flux, financements, etc.) et à bloquer totalement ou partiellement les actifs des entités ciblées.
Les sanctions financières impliquent généralement des mesures de gel des avoirs affectant la fourniture de fonds et de ressources économiques à certaines entités ou individus (« personnes désignées »). Elles peuvent également inclure des restrictions sur l’utilisation des avoirs par les personnes désignées, la réception ou le transfert de fonds à des types particuliers de personnes (par exemple, des ressortissants iraniens), et des interdictions sur l’octroi d’un financement ou d’une assistance financière en lien aux personnes désignées et à des opérations interdites.
Le monde de la banque et l’imaginaire public se rappellent toujours l’amende record de 9 milliards de dollars infligée, en 2014, à BNP Paribas par la justice américaine pour avoir contourné les embargos américains. La banque française a été accusée par la justice américaine d’avoir contourné entre 2000 et 2010 les embargos imposés par les Etats-Unis à Cuba, à l’Iran, au Soudan et à la Libye. Cette banque a dû payer 8,9 milliards de dollars d’amende. Ce dossier a fait couler beaucoup d’encre. Mais il n’était pas un cas isolé, puisque d’autres banques comme le Crédit Agricole dans une moindre mesure, ou, récemment la Société Générale sont autant de banques françaises à avoir été inquiétées par la justice américaine pour ce motif.
Aussi, la Société Générale a-t-elle été mise à l’amende par diverses agences américaines à hauteur de 1,34 milliard de dollars pour avoir, selon les autorités américaines, violé différents embargos économiques, a indiqué un communiqué de la Banque centrale américaine.
Au début du mois de septembre 2018, la banque française avait indiqué qu’elle avait alloué 1,1 milliard d’euros à ce dossier des sanctions qui l’oppose aux autorités américaines.
Les autorités américaines reprochaient à Société générale d’avoir traité pour 5,6 milliards de dollars de transactions en violation de sanctions contre Cuba, l’Iran et le Soudan.
Outre le fait que le risque qui plane sur les banques contrevenant aux sanctions et embargos ne se limite pas à leur condamnation au paiement d’amendes colossales, mais il s’étend également à leurs dirigeants et cadres qui peuvent aussi être poursuivis pénalement et détenus conformément à la loi américaine, s’ils se rendent sur le territoire américain, et condamnés à des peines d’emprisonnement. Cela a été permis par un phénomène juridique nouveau, ou du moins dérogatoire au principe traditionnel de la territorialité de l’application de la loi pénale : l’extraterritorialité du droit américain notamment en droit bancaire et financier. Permis par les textes américains qui utilisent des artifices juridiques de droit international privé comme la recherche d’éléments de rattachement tel que : la conduite des affaires en dollar américain ou même l’utilisation de technologie américaine.
Les techniques « invasives » du droit américain ne se manifestent pas uniquement dans le cadre de commission d’infractions pénales aux yeux du droit américain, mais aussi en droit de la responsabilité, où le juge américain s’est reconnu compétent en matière de réparation de préjudices boursiers dès lors que des effets dommageables s’étaient produits aux États-Unis (effects test) ou encore en matière du droit de la preuve fédéral Américain, permettant aux juridictions américaines de rendre des ordonnances de discovery dont l’objet est d’obliger la personne visée par l’injonction à produire une preuve (un document écrit ou un témoignage) sous peine d’être condamnée à la sanction de contempt of court .
De surcroît, il faut mentionner qu’il est aussi interdit de se livrer à des activités ayant pour objet ou pour effet de contourner les sanctions ou embargos internationaux. En conséquence, les établissements de crédit ne doivent pas « structurer » leurs transactions financières pour éviter des sanctions internationales. Par exemple, effectuer des virements au profit d’une entreprise pétrolière et gazière située dans l’UE, qui fournit des équipements à une entreprise située aux Émirats arabes unis tout en sachant en amont que celle-ci fournit ensuite ces équipements à un opérateur final situé en Iran pourrait bien être assimilé à la violation des sanctions commerciales de l’UE envers l’Iran.
Le non-respect par l’établissement de crédit de la législation en matière de sanctions financières ou commerciales peut être qualifié d’infraction pénale passible d’une peine de prison, d’une amende, ou des deux en fonction du régime de sanctions internationales violé (I), d’où l’importance pour ces établissements de mettre en place des programmes de conformité robustes leur permettant d’éviter un risque de poursuites très couteux et pouvant avoir des conséquences systémiques (II).
I- Les principaux régimes de sanctions et embargos internationaux
1- Régime de l’UE et du Royaume-Uni
L’UE et le Royaume-Uni ont mis en place des sanctions à l’encontre de nombreux pays, ou de certaines personnes physiques ou morales originaires de ces pays ou domiciliées dans ceux-ci. Des mesures sont également en place concernant des organisations qualifiées de terroristes et les personnes associées. Les sanctions de l’UE et du Royaume-Uni sont particulièrement lourdes vis-à-vis notamment de l’Iran et de la Syrie. L’Afghanistan, l’Égypte, l’Irak, la Corée du Nord, le Soudan et la Libye sont tous des pays désignés par ce régime comme faisant objet de sanction. Les établissements de crédit doivent faire preuve d’une grande vigilance au cas où la transaction financière provient ou s’achemine vers ces pays ou avec des personnes originaires ou en lien avec ces pays.
La portée juridictionnelle des sanctions de l’UE est très large, puisqu’elles s’appliquent :
- au sein de l’UE ;
- à une personne ressortissante d’un État membre à l’intérieur et à l’extérieur de l’UE ;
- à toute entreprise constituée dans un État membre ;
- à toute personne physique ou morale liée à une activité commerciale exercée en tout ou en partie dans l’UE.
De longues listes de personnes physiques et morales font l’objet de publication par les gouvernements nationaux. Il s’agit d’individus ou d’entreprises pour lesquels certains produits ne doivent pas être fournis, ou de la part desquels aucun paiement ne doit être accepté, directement ou par le biais d’un tiers.
Une liste dite « liste consolidée d’objectifs de sanctions financières au Royaume-Uni » ou « liste consolidée » est publiée par le Trésor de Sa Majesté au Royaume-Uni. Cette liste comprend tous les individus ou les entités qui figurent actuellement sur toutes les listes de sanctions financières applicables au Royaume-Uni. On trouve aujourd’hui environ 2 700 personnes et entités sur cette liste, y compris des entreprises constituées au Royaume Uni. Aujourd’hui, les nouveaux régimes de sanctions britanniques sont pleinement entrés en vigueur en vertu du Sanctions and Anti-Money Laundering Act 2018 (The Sanctions Act).
Le Royaume Uni applique les embargos commerciaux et renforce les contrôles à l’exportation à destination des pays qui font l’objet de sanctions. L’Organisation de contrôle des exportations (ECO) s’occupe de délivrer des licences permettant d’exporter des marchandises contrôlées et des marchandises qui, sans être légalement contrôlées, sont susceptibles de faire l’objet d’un embargo spécifique dans un pays.
Il faut noter donc qu’une licence d’exportation ne permet pas nécessairement de fournir des produits et des services lorsque les fournisseurs ont des motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne désignée puisse bénéficier de ce produit ou service, même si cet avantage n’est qu’indirect. Il est également nécessaire d’envoyer certaines notifications au Trésor de Sa Majesté, et dans certaines circonstances d’obtenir des autorisations de ce dernier pour les transferts de fonds vers et en provenance d’une personne iranienne, y compris lorsqu’un intermédiaire peut être impliqué.
2- Le régime américain
Dans un souci de politique étrangère, économique et sécuritaire, les États-Unis ont pris l’habitude de sanctionner certains États. Il en va de même à l’encontre de personnes impliquées dans des actes de terrorisme dans des trafics de stupéfiants ou encore de personnes impliquées dans des activités de prolifération d’armes de destruction massive ou encore de criminalité organisée.
Les sanctions américaines sont administrées par une longue liste d’agences publiques, notamment :
- Bureau of Industry and Security (BIS)
- Directorate of Defense Trade Controls
- Office of Foreign Assets Control (OFAC)
- U.S. Customs and Border Protection
- United States Department of Commerce (Export Administration Regulations, EAR)
- United States Department of Defense
- United States Department of Energy (nuclear technology)
- United States Department of Homeland Security (border crossings)
- United States Department of Justice (including ATF and FBI)
- United States Department of State (International Traffic in Arms Regulations, ITAR)
- United States Department of the Treasury
L’Office of Foreign Assets Control (OFAC), « Office du contrôle des avoirs étrangers ») est le plus connu, c’est une agence du Département du Trésor américain, rattachée au secrétaire-adjoint du Trésor chargé du terrorisme et du renseignement financier. L’OFAC a la charge d’administrer et de mettre en œuvre les différents programmes de sanctions économiques et commerciales découlant de la politique étrangère et de sécurité nationale américaine, à l’encontre de certains États, organisations et personnes physiques. L’OFAC est l’agence essentielle du dispositif américain de sanctions.
Les pouvoirs conférés à l’OFAC sont principalement issus du Trading with the Enemy Act de 1917 et de différentes lois fédérales relatives aux mesures d’embargos et de sanctions économiques.
La principale mission de l’OFAC est d’empêcher les transactions dites « interdites », c’est-à-dire les transactions financières ou commerciales dans lesquelles toute « U.S. person » ne peut prendre part à moins d’y être explicitement autorisée, par la loi ou par l’OFAC. Cet organisme dispose de la compétence de délivrer des autorisations ou des dérogations aux mesures restrictives frappant ces transactions. Ceci peut être formalisé par la délivrance de licence générale ou par des dérogations au cas par cas. Elle ordonne le gel de fonds et ressources économiques, restreint les relations économiques en interdisant les relations d’affaires entre entités économiques.
Les États-Unis ont mis en place des sanctions financières à l’encontre de pays, de régimes, d’individus et d’entreprises. Des sanctions globales, souvent appelées « sanctions à l’échelle du pays » sont en place contre l’Iran, la Syrie, le Soudan, Cuba et la Corée du Nord.
Les États-Unis utilisent un arsenal juridique composé de nombreuses lois donnant généralement au Président le pouvoir d’imposer par des « executive orders » des sanctions et des embargos contre des pays étrangers. Les mesures de sanctions adoptées contre certains États sont issues généralement de lois fédérales qui comportent, le plus souvent, le nom de l’État visé dans leur titre. Ces lois sont également connues sous le nom des parlementaires américains à leurs origines. Un exemple pertinent est le Cuban Liberty and Democratic Solidarity Libertad Act, dite loi Helms-Burton du 12 mars 1996, ou encore celle de juillet 2010, le président Barack Obama a promulgué le Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act (CISADA), loi fédérale qui a amendé la loi sur les sanctions contre l’Iran de 1996 (Iran Sanctions Act (ISA)).
Parmi les textes principaux on peut citer notamment :
- Trading with the Enemy Act of 1917
- Foreign Assistance Act of 1961
- International Emergency Economic Powers Act of 1977
- Export Administration Act of 1979
D’autres textes interdisent de faire affaire spécifiquement avec certains pays :
- Cuban Assets Control Regulations of 1963
- Cuban Democracy Act of 1992
- Helms–Burton Act of 1996 (Cuba)
- Iran and Libya Sanctions Act of 1996
- Trade Sanctions Reform and Export Enhancement Act of 2000 (Cuba)
- Iran Freedom and Support Act of 2006
- Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010
Des individus et entreprises spécifiques, reconnus comme en lien avec ces activités, ou avec le terrorisme ou les narcotiques, sont recensés sur la liste des « Ressortissants spécifiquement désignés » (SDN), gérée et publiée sur le site Internet de l’OFAC qui comporte aujourd’hui quelque 2000 personnes et entités.
En principe, les sanctions imposées par l’OFAC s’appliquent généralement aux « ressortissants américains », communément définis comme étant : tout citoyen américain ou résident permanent transatlantique, quel que soit son emplacement dans le monde ; toute personne aux États-Unis ; toute entreprise américaine organisée et ses succursales étrangères ; toute filiale américaine d’une entreprise étrangère. Or la portée de l’application des sanctions OFAC a été considérablement élargie pour intéresser également « toute entreprise étrangère ayant une succursale ou autre présence aux États-Unis » ; et pour Cuba, « toute filiale étrangère d’une entreprise américaine ».
II- Les programmes de conformité vis-à-vis du risque « sanctions et embargos »
Deux types de programmes doivent être mentionnés, soit un programme « précontentieux » lorsque la banque a violé le régime de sanctions américain par exemple, dans ce cas, elle est sommée par écrit par les autorités américaines de mettre en place des programmes dits « plans de remédiation » pilotés par l’OFAC et la justice américaine. Ce plan touche un périmètre étendu de la banque. Il est porté par le Groupe qui a l’obligation de répondre pour toutes ses filiales. Il englobe donc le périmètre d’activité de la banque au sens large et sur tous les continents. Plus précisément, toutes les transactions bancaires effectuées par cette dernière ou par un de ces prestataires de services (Banque d’investissement ou établissement de paiement par ex.) peuvent faire l’objet de sanctions en cas de non-respect des exigences précitées ci-dessus. Les métiers de la banque, les employés ainsi que toutes les relations d’affaires (correspondants bancaires, fournisseurs, etc.) sont donc concernés par ce plan de remédiation. Au cas où les mesures mises en place par la banque ne satisfassent pas les autorités américaines, elle entre dans le processus contentieux, (trial), où elle est assignée devant les tribunaux américains.
Soit un programme préventif évitant toute violation de sanctions. Dans ce cadre, les établissements de crédit, et même ceux n’ayant pas d’activité transnationale importante, puisqu’à travers les clients fournisseurs de services, importateurs ou exportateurs de l’étranger s’exposent au risque de violation des multiples régimes de sanctions et embargos internationaux, doivent favoriser la mise en place d’un programme transversal de conformité, fondé sur une politique efficiente en matière de sanctions et des systèmes approfondis permettant de mettre en œuvre cette politique de manière efficace.
Un tel programme devrait inclure :
- une diligence raisonnable vis-à-vis des clients et des transactions, et une analyse par rapport aux listes d’objectifs de sanctions financières applicables, notamment la Liste consolidée du Trésor de Sa Majesté (UK), la Liste iranienne et la Liste des Ressortissants spécifiquement désignés de l’OFAC (US) ;
- un examen pour déterminer si des matériaux ou des produits sous-jacents aux transactions financières figurent sur des listes de contrôle des exportations, telles que celle de l’Organisation de contrôle des exportations du Royaume-Uni ou celle de l’OFAC ;
- la vérification des produits importés objets de la transaction financière pour s’assurer qu’ils ne sont pas soumis à restriction ;
- le maintien d’une liste de pays soumis à des embargos plus larges, et une assurance que ces matériaux, ces biens et ces services ne sont pas fournis aux personnes et entités de ces pays, y compris par l’intermédiaire d’un distributeur tiers, d’un intermédiaire ou de manière indirecte, sauf exonération ;
- des contrôles contractuels, y compris au niveau des exclusions de sanctions et les garanties dans les clauses contractuelles lors de la rédaction et/ou revue juridique ;
- des formations en matière de politiques et de procédures ;
- un suivi régulier des transactions et des audits périodiques de la conformité aux sanctions.
- une approche verticale, il est primordial que l’ensemble des collaborateurs de l’établissement de crédit, à commencer par les dirigeants, comprenne clairement à quelles obligations légales, la banque et ses collaborateurs, doivent se conformer en matière de sanctions et embargos. Toutes les parties prenantes, les membres du comité de direction, le top management, les cadres supérieurs et les responsables clés doivent adopter une culture de conformité dans ce domaine.
- Le maintien des politiques et des procédures à jour, notamment en matière d’obligations d’information. Aucune procédure de contrôle et de vérification des sanctions ne peut être efficace si elle ne tient pas compte des mises à jour et des changements qui interviennent dans l’environnement des sanctions et embargos. Cela exige d’être toujours au fait des dernières actualités, notamment des décisions prises en matière de sanctions par un certain nombre d’organisations incluant le Conseil de Sécurité des Nations-Unis (CSNU), le Service de contrôle des actifs étrangers du Trésor américain (OFAC), l’Union Européenne (PESC / CFSP) ou le Trésor britannique (UK HM Treasury).
Abdelatif Laamrani is the Manager and Founder
of Laamrani Law Firm, Attorney at Law at Casablanca,
Paris and Montreal Bars,
Law PhD from Paris 1 Sorbonne University,
ESSEC Mst, DESS Business Law University of Montreal
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